Sul rapporto tra l’art. 7 della L. n. 241/1990 e la repressione degli abusi edilizi
La partecipazione del privato all’attività amministrativa è disciplinata e garantita dall’art. 7 della L. n. 241/1990, secondo cui «l’avvio del procedimento stesso è comunicato […] ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi» affinché questi possano fornire all’Amministrazione un apporto, sia collaborativo che difensivo, circa le circostanze fattuali e giuridiche sussistenti nella fattispecie concreta che li coinvolge e quindi affinché la P.A. possa effettuare una valutazione ponderata di tutti gli interessi in gioco per la miglior soddisfazione dell’interesse pubblico e per la deflazione del contenzioso.
Per consolidata giurisprudenza, tuttavia, la comunicazione di avvio del procedimento risulta superflua nell’ipotesi di attività dovuta e vincolata della Pubblica Amministrazione, stante la mancanza di discrezionalità di quest’ultima nell’adozione del provvedimento finale e quindi l’apparente ininfluenza di qualsivoglia osservazione da parte del privato.
Tra le attività vincolate si colloca anche quella volta alla repressione degli abusi edilizi, sicché – in prima valutazione – è tendenzialmente escluso l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento finalizzati all’adozione di ordini di demolizione e ripristino.
Tuttavia, con la sentenza in commento il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, peraltro aderendo alla tesi prospettata dal Consiglio di Stato, sez. VII, 23 dicembre 2024, n. 10307, ha riconosciuto che, pur se non risulta richiesto in modo indefettibile un siffatto avviso in caso di abusi edilizi, «qualora la fattispecie concreta richieda particolare approfondimento (ex multis: Cons. St., sez. VI, 1° giugno 2023, n. 5433; Cons. St., sez. VI, 7 maggio 2018, n. 2708), non vi siano ragioni di alcuna urgenza e la repressione dell’illecito edilizio non sia perlomeno in toto ineluttabile, l’amministrazione è tenuta a dar corso alle doverose comunicazioni partecipative, onde assicurare vieppiù i principi di nuovo conio della (fattiva) collaborazione e buona fede» (tra le varie, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 07 gennaio 2025, n. 9; Consiglio di Stato, sez. VI, 16 gennaio 2023, n. 483).
La sentenza giunge a conclusione di un giudizio avente ad oggetto l’impugnazione dell’ordinanza di demolizione di un compendio immobiliare gravato con plurime contestazioni, fra le quali, ai fini di quanto interessa per il presente contributo, per mancato invio dell’avviso di avvio del procedimento al suo proprietario e quindi per violazione del citato articolo 7 della L. n. 241/1990.
Con specifico riferimento alle circostanze di fatto oggetto del giudizio, in particolare, gli immobili interessati erano formati da una pluralità di vecchi edifici abbandonati per i quali, fra il proprietario ed alcuni enti pubblici coinvolti, tra cui lo stesso Comune che ha poi assunto l’ordine di ripristino gravato, erano stati sottoscritti dapprima un protocollo d’intesa e poi una convenzione urbanistica finalizzati al recupero dei medesimi. Tale compendio immobiliare aveva, successivamente, subito un crollo a causa di fenomeni meteorologici avversi, crollo di cui l’Ente locale era stato tempestivamente edotto dalla proprietà e che aveva costretto quest’ultima alla ricostruzione integrale degli immobili nel rispetto di originali consistenze e conformazioni.
Sennonché l’Amministrazione, ritenuta la demolizione del compendio immobiliare – a suo avviso – ad opera del proprietario e la ricostruzione di nuovi edifici in asserita violazione dei titoli edilizi (che avrebbero invece consentito di realizzare solo opere di restauro e risanamento conservativo), nonché la pretesa violazione della fascia di rispetto idraulica introdotta dall’art. 96, lett. f) del Testo unico sulle opere idrauliche, adottava l’impugnato ordine di demolizione senza prima notificare l’avviso di avvio del procedimento in ragione della supposta natura vincolata di quest’ultimo.
Il T.A.R. Milano si è quindi pronunciato circa il delicato rapporto tra principio di partecipazione procedimentale e attività di repressione degli abusi edilizi, rilevando come «se è pur vero che [detta attività] ha carattere vincolato, nel caso di specie la complessità e la peculiarità della vicenda avrebbero dovuto indurre il Comune a trasmettere l’avviso di avvio di cui all’art. 7», potendo risultare in tale ipotesi alquanto utile l’interlocuzione tra Pubblica Amministrazione e destinatario del provvedimento per accertarne i presupposti di fatto.
Ad avviso del T.A.R., infatti, se l’Amministrazione avesse inoltrato l’avviso di avvio del procedimento, la società proprietaria avrebbe potuto rappresentare circostanze fattuali e giuridiche in grado di far emergere l’illegittimità dell’ordine di demolizione.
Il Collegio giudicante, ad esempio, ha valorizzato il fatto che il proprietario avrebbe potuto evidenziare che – diversamente da quanto sostenuto dall’Ente – il compendio immobiliare non era stato demolito ad opera della proprietà, ma aveva subito un crollo in conseguenza di calamità naturali ed era stato quindi poi fedelmente ricostruito (fermo anche il possibile accertamento della consistenza e configurazione originaria). Il confronto con il privato sarebbe stato, dunque, funzionale a far comprendere all’Amministrazione che il citato intervento non integrava affatto la realizzazione di una nuova costruzione, bensì il ripristino dell’esistente; con conseguente insussistenza dei presupposti di fatto del provvedimento gravato.
O ancora, con riguardo al tema della presunta inosservanza della fascia di rispetto idraulica, la proprietà avrebbe potuto osservare che gli edifici originali erano stati costruiti prima dell’introduzione di tale vincolo e che, quindi, come tali non integravano alcuna violazione delle norme sulle distanze minime tra costruzioni e corpi idrici. Sicchè, una volta avvenuto il crollo e realizzato il mero ripristino dell’esistente (e non una nuova costruzione), gli edifici avrebbero dovuto continuare ad essere considerati conformi alle norme (cfr. Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, sentenza n. 33/1999).
Tali circostanze, di cui l’ordinanza impugnata non tiene in alcun modo conto, si sarebbero, dunque, rivelate utili per l’istruttoria amministrativa, agevolandone la completezza, con ovvie conseguenze anche in termini di deflazione del contenzioso.
Di conseguenza, posta la complessità della vicenda, l’assenza di ragioni di urgenza circa l’adozione del provvedimento definitivo e la non completa ineluttabilità della repressione dell’abuso, il T.A.R. Milano ha ritenuto fondate le doglianze del privato; con conseguente accoglimento del ricorso e annullamento del provvedimento gravato per violazione anche dell’art. 7 della L. n. 241/1990.
Alla luce di tutte le superiori considerazioni, emerge quindi chiaramente il principio secondo il quale in situazioni peculiari e giuridicamente complesse «la natura vincolata del provvedimento amministrativo non vale ad esimere dall’osservanza delle garanzie partecipative, a partire proprio dalla comunicazione di avvio del procedimento» e, pertanto, «il confronto procedimentale con l’interessato è necessario e imprescindibile, agli effetti della legittimità del provvedimento, anche nelle ipotesi di provvedimenti vincolati [quali ordini di demolizione], allorquando l’apporto partecipativo sia utile per giungere ad un accertamento dei presupposti di fatto del provvedimento stesso che richieda un’istruttoria specifica» (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 7 gennaio 2025, n. 9).
In conclusione, l’Amministrazione è tenuta a rispettare l’obbligo di comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento anche nell’ipotesi di attività vincolata di repressione dell’abuso edilizio, ogniqualvolta:
– le circostanze concrete siano tanto complesse da richiedere un particolare approfondimento fattuale e giuridico;
– non vi siano ragioni di urgenza tali da rendere necessaria la subitanea adozione del provvedimento definitivo;
– la repressione dell’illecito edilizio non sia perlomeno in toto ineluttabile.
Pertanto, ferma la natura vincolata del provvedimento di demolizione, si rende comunque necessario e imprescindibile l’invio della comunicazione di cui all’art. 7 della L. n. 241/1990 e, dunque, il rispetto del principio del contraddittorio procedimentale ove si verta in situazioni peculiari e giuridicamente articolate che richiedano un dettagliato vaglio istruttorio anche circa l’accertamento dell’abusività dell’opera. Ciò anche nel rispetto del principio di collaborazione tra Amministrazione e privati, nonché in un’ottica deflattiva del contenzioso.
Dott.ssa Elena Ferrari