Il rito super-accelerato sull’accesso post-gara ex dell’art. 36 del D.Lgs. n. 36 del 2023 al vaglio dell’Adunanza Plenaria: tra esigenze di celerità, garanzie partecipative e “decisione implicita” di oscuramento.
Ordinanza Consiglio di Stato, sez. III, 29.05.2026, n. 4327
Come noto il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ha ridisegnato i confini del diritto di accesso nel settore dei contratti pubblici, introducendo, all’art. 36, un modello di “ostensione proattiva” e automatica che viaggia sui binari delle piattaforme di approvvigionamento digitale. Nelle intenzioni del legislatore delegato, la contestualità tra la comunicazione dell’aggiudicazione e la messa a disposizione delle offerte dei concorrenti avrebbe dovuto disinnescare la prassi dei “ricorsi al buio”, garantendo al contempo una definizione rapidissima del potenziale contenzioso sull’accesso grazie alla previsione di un rito “super-accelerato” di dieci giorni.
Tuttavia, l’esperienza applicativa ha rapidamente evidenziato la distanza tra il modello normativo ideale e la realtà delle prassi amministrative. Troppo spesso, infatti, le stazioni appaltanti omettono di pronunziarsi espressamente sulle richieste di oscuramento formulate dagli operatori economici, limitandosi a caricare sulle piattaforme telematiche i file già oscurati dai concorrenti, ovvero ritardano la stessa messa a disposizione dei documenti di gara rispetto al momento dell’aggiudicazione.
In questo contesto di incertezza interpretativa, l’ordinanza di rimessione n. 02246/2026, pronunciata dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato, assume una valenza sistematica fondamentale. Essa è chiamata a risolvere un contrasto giurisprudenziale che mina la certezza dei termini processuali e l’effettività della tutela giurisdizionale, condensando le questioni in due quesiti che toccano l’essenza stessa del sub-procedimento di oscuramento e i limiti di compatibilità costituzionale ed eurounitaria dei meccanismi di decadenza accelerati.
La vicenda giurisprudenziale da cui origina il rinvio all’Adunanza Plenaria interessa il caso in cui la stazione appaltante ha messo a disposizione sulla piattaforma telematica l’offerta tecnica dell’aggiudicataria di una gara aperta per l’affidamento di un servizio sanitario in parte oscurata, con conseguente ricorso del concorrente secondo classificato (anche) per l’accesso alla integrale documentazione del controinteressato
Il TAR Lombardia, adito dall’impresa, ha dichiarato irricevibile per tardività l’istanza di accesso proposta ai sensi dell’art. 116 c.p.a., ritenendo che la mera messa a disposizione del file oscurato integrasse una “decisione implicita” di rigetto dell’accesso integrale, idonea a far decorrere il termine perentorio di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del Codice dei contratti pubblici.
Investita dell’appello, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha rilevato la coesistenza di orientamenti radicalmente divergenti in ordine all’operatività del rito speciale, deferendo all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:
“I) se il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, sia destinato a trovare applicazione nel solo caso in cui la stazione appaltante abbia puntualmente assolto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione di cui ai commi da 1 a 3 del medesimo articolo…”;
“II) se, e in caso affermativo a quali condizioni, la pubblicazione o l’ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario in tutto o in parte oscurata possa integrare una decisione implicita della stazione appaltante sull’istanza di oscuramento…”;
Il primo tema all’esame dell’organo nomofilattico concerne il rapporto di necessaria presupposizione tra il corretto adempimento degli obblighi pubblicitari da parte dell’amministrazione e l’applicazione del termine di decadenza previsto dal rito super-accelerato.
Secondo un primo orientamento, di stampo funzionale, inaugurato da Cons. Stato, Sez. V, n. 2384/2025, il rito speciale di dieci giorni si applica a prescindere dalle modalità temporali con cui l’amministrazione si pronuncia sulle istanze di oscuramento. Questa giurisprudenza valorizza la finalità di accelerazione del contenzioso in materia di appalti, ritenendo irragionevole assoggettare lo stesso tipo di controversia a riti diversi (quello speciale o quello ordinario ex art. 116 c.p.a.) in base al mero dato cronologico dell’adozione del provvedimento. Per salvaguardare il diritto di difesa del ricorrente, l’eventuale ritardo o la mancata contestualità della decisione della stazione appaltante non determinano la riespansione del rito ordinario, ma comportano semplicemente lo slittamento in avanti del dies a quo per impugnare, che decorrerà dalla data di effettiva e successiva comunicazione dell’atto.
Tale impostazione — fatta propria anche dal TAR Lombardia, Milano, nella sentenza n. 3620/2025 e dal TAR Lazio nelle sentenze nn. 14856 e 14859 del 2025 — mira a preservare la ratio legis della riforma, volta ad evitare che le liti sull’accesso si trascinino per mesi, paralizzando la stipula del contratto o l’avvio dell’esecuzione. Si predilige, in sostanza, un approccio pragmatico: il rito speciale rimane applicabile, ma il termine breve decorre solo dal momento in cui l’interessato ottiene la concreta ed effettiva conoscenza della lesione
Al contrario, un diverso indirizzo — che ha trovato espressione in Cons. Stato, Sez. III, n. 6620/2025 — propugna una lettura rigorosa dell’art. 36, comma 4. Secondo questo orientamento il rito super-accelerato, introducendo una vistosa deroga ai termini ordinari di ricorso, presuppone un perfetto allineamento procedurale. Il dimezzamento (o, in questo caso, la riduzione a un terzo) dei termini processuali sarebbe costituzionalmente tollerabile solo se corrisponde ad un’immediata e completa discovery automatica degli atti. Qualora la stazione appaltante violi gli obblighi di cui ai commi da 1 a 3, non rendendo disponibili gli atti o non adottando determinazioni espresse, l’effetto di trascinamento decade, determinando la “riespansione” della disciplina generale del rito ordinario ex art. 116 c.p.a., con il relativo termine di impugnativa di trenta giorni.
In altri termini, secondo questo orientamento il presupposto logico-giuridico della riduzione a un terzo del termine ordinario risiede nella perfetta e coeva attuazione dei commi 1, 2 e 3 dell’art. 36 del D. Lgs. n. 36/2023 e la compressione dei tempi di reazione del concorrente è tollerabile solo se l’amministrazione, contestualmente all’aggiudicazione, rende automaticamente disponibili le offerte e comunica in modo espresso e motivato le proprie decisioni sulle istanze di oscuramento.
Il secondo quesito deferito alla Plenaria, poi, tocca un aspetto centrale della teoria del provvedimento amministrativo: la configurabilità e i limiti di una decisione implicita di oscuramento.
In diverse occasioni, la giurisprudenza di merito ha ammesso che la pubblicazione in piattaforma dell’offerta già parzialmente o totalmente oscurata, unita alla dichiarazione di segretezza formulata dal concorrente, integri una determinazione tacita di accoglimento della richiesta di oscuramento, sufficiente a far decorrere il termine breve di impugnazione.
Va tuttavia detto che Cons. Stato n. 6620/2025 ha affermato che la condotta inerte o puramente materiale della stazione appaltante non può essere qualificata come statuizione implicita, sia perché difetta una previsione di legge in tal senso, sia perché verrebbero gravemente compromesse le prerogative difensive degli altri concorrenti, i quali rimarrebbero del tutto ignari delle specifiche istanze di riservatezza avanzate dai rivali.
Con ciò richiamando l’art. 35, comma 4, lett. a) del d.lgs. 36/2023 che impone che l’esclusione dell’accesso avvenga a fronte di una “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”.
Sarà dunque l’Adunanza Plenaria ad indicare quale opzione esegetica sia coerente con la natura del sistema delle tutele e tale pronuncia è destinata a ridisegnare la strategia processuale dei concorrenti e la prassi operativa delle stazioni appaltanti.
Si possono ipotizzare due scenari principali.
L’accoglimento della tesi rigorista-restrittiva (il rito speciale si applica solo in caso di perfetto adempimento della pubblica amministrazione) avrebbe un effetto sanzionatorio per le stazioni appaltanti inerti. Se l’amministrazione non decide espressamente sull’oscuramento o ritarda le comunicazioni, perde il “beneficio” del rito super-accelerato e si espone ad un ricorso ordinario da proporsi nel più ampio termine di trenta giorni.
L’accoglimento al contrario della tesi funzionale-estensiva (il rito speciale si applica sempre, ma il termine slitta alla conoscenza effettiva) tutelerebbe l’esigenza di celerità al contempo però dovrà chiarire se la “conoscenza effettiva” idonea a far decorrere i dieci giorni coincida anche con la semplice presa d’atto materiale di un file oscurato, ovvero richieda un atto che renda trasparente l’iter logico-valutativo seguito dalla stazione appaltante nel sacrificare il diritto di accesso a vantaggio della segretezza industriale.
La pronuncia dell’Adunanza Plenaria dovrà comunque necessariamente farsi carico di contemperare le esigenze di massima celerità delle gare pubbliche con i presidi di trasparenza e di effettività della difesa.
Non ci resta che attendere.
Francesco De Marini