Il TAR Brescia respinge l’automatismo espulsivo: l’aver svolto la progettazione per il concessionario non preclude di per sé l’affidamento della direzione lavori. Decisivi l’accertamento in concreto del conflitto di interessi, l’onere della prova e la valutazione discrezionale della S.A. sulle misure idonee a garantire imparzialità.
T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 3 aprile 2026 n. 481
Project financing: il T.A.R. Brescia chiarisce i limiti dell’incompatibilità tra progettazione e direzione lavori
Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. Lombardia, Brescia, affronta un tema particolarmente delicato nella disciplina dei contratti pubblici, ovvero se vi sia incompatibilità tra lo svolgimento dell’attività di progettazione nell’ambito di una operazione di project financing e il successivo affidamento dell’incarico di direzione lavori nella fase esecutiva.
La controversia trae origine da una procedura di gara indetta dal Comune di Bergamo per l’affidamento del servizio di direzione lavori in fase esecutiva in relazione ad un project financing avente ad oggetto la progettazione esecutiva, l’esecuzione dei lavori di riqualificazione, il finanziamento e la perfetta manutenzione e gestione di un centro sportivo.
All’esito della gara, la stazione appaltante ha aggiudicato l’incarico di direzione lavori ad un raggruppamento temporaneo di professionisti nel quale figuravano operatori economici che avevano già svolto attività di progettazione nell’ambito della medesima operazione di project financing per conto del concessionario.
L’operatore secondo classificato ha impugnato gli atti di gara, sostenendo che la predetta circostanza avrebbe dovuto determinare l’esclusione dell’aggiudicatario.
In particolare, il ricorrente ha sollevato tre motivi di doglianza:
1) la violazione dell’art. 15, c. 8, del D.lgs. 36/2023, che vieta l’affidamento della direzione lavori al concessionario o a soggetti allo stesso collegati;
2) la violazione dell’art. 16 del D.lgs. 36/2023, adducendo la sussistenza di un conflitto di interessi delle mandanti del R.T.I. aggiudicatario che avevano svolto l’attività di progettazione;
3) la violazione dei principi di imparzialità e par condicio tra concorrenti in considerazione del presunto vantaggio competitivo acquisito dal progettista.
All’esito del giudizio, il T.A.R. ha integralmente respinto il ricorso per le ragioni che seguono.
Con riguardo al primo motivo, il Collegio Collegio ha chiarito che il divieto posto dall’art. 15, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici deve essere interpretato in modo restrittivo e dunque che non qualsiasi rapporto di collaborazione con il concessionario comporta l’esistenza di un collegamento rilevante ai sensi di tale disposizione. Diversamente opinando, si finirebbe infatti per ampliare indebitamente le cause di esclusione, in contrasto con il principio di tassatività e con l’esigenza di massima partecipazione alle gare pubbliche.
Ad avviso del T.A.R., pur riconoscendosi che la norma non contiene un rinvio esplicito, il concetto di collegamento deve essere interpretato alla luce della nozione civilistica di collegamento societario di cui all’art. 2359 c.c.; da ciò consegue che l’incompatibilità non può essere semplicemente desunta dall’esistenza di un precedente rapporto professionale tra il progettista e il concessionario, ma richiede la prova di un legame effettivo idoneo a compromettere l’autonomia e l’indipendenza della funzione di controllo, prova che deve essere fornita da chi lamenta l’incompatibilità.
Nel caso di specie, il Collegio ha rilevato che l’onere della prova non è stato assolto dalla parte ricorrente, essendosi quest’ultima limitata a valorizzare il pregresso incarico di progettazione svolto dalle mandanti del R.T.I. aggiudicatario, senza dimostrare l’esistenza di un effettivo collegamento societario o funzionale con il soggetto esecutore dei lavori.
Per quanto concerne poi il secondo motivo di ricorso, il T.A.R. ha sottolineato che il conflitto di interessi non può essere presunto in astratto, ma deve essere concretamente dimostrato da chi lo eccepisce, atteso che, ai sensi dell’art. 16, comma 2, del D.lgs. 36/2023, la minaccia all’imparzialità e all’indipendenza dell’operatore economico deve essere provata mediante elementi “specifici e documentati”.
Il Collegio ha inoltre precisato che l’esclusione dalla gara costituisce extrema ratio e può essere disposta solo quando il conflitto non sia altrimenti risolvibile attraverso adeguate misure organizzative e preventive, il che comporta “un inevitabile momento valutativo in capo alla stazione appaltante” per porre in essere misure idonee a neutralizzare il rischio, senza che il giudice possa sostituirsi a tale valutazione se non in caso di manifesta illogicità.
Il T.A.R. ha quindi valorizzato l’attività istruttoria svolta dalla stazione appaltante, la quale aveva verificato, sia prima della gara sia in sede di esame delle offerte, con valutazione ritenuta dal Collegio immune da vizi di illogicità o carenza istruttoria, l’assenza di interferenze tali da compromettere l’autonomia della funzione di direzione lavori
Quanto infine al terzo motivo, relativo al presunto vantaggio competitivo derivante dalla pregressa attività di progettazione, il T.A.R. ha affermato che la conoscenza del progetto non aveva inciso concretamente sull’esito della gara e che il vantaggio lamentato dalla ricorrente rimaneva confinato ad un piano meramente teorico e ipotetico, non essendo emersi elementi tali da permettere di affermare che le asimmetrie informative tra operatori economici avessero falsato la concorrenza e attribuito un vantaggio al soggetto che aveva eseguito in precedenza il servizio di progettazione.
Ciò premesso, la pronuncia in esame assume particolare rilievo per il principio che enuncia, il quale va tuttavia attentamente analizzato al fine di evitare fraintendimenti.
La sentenza, infatti, non afferma, come potrebbe sembrare ad una prima lettura, che il progettista del concessionario possa essere tout court nominato direttore dei lavori e quindi che il concessionario possa sostanzialmente nominare il direttore dei lavori, ma piuttosto afferma che il progettista il quale abbia operato per conto del concessionario può partecipare alla gara pubblica per l’affidamento della direzione lavori e può anche risultarne aggiudicatario, senza che ciò determini automaticamente una situazione di incompatibilità o conflitto di interessi.
Il T.A.R. ridimensiona quindi gli automatismi espulsivi in materia di conflitto di interessi, valorizzando invece l’accertamento in concreto e l’onere probatorio gravante su chi deduce l’incompatibilità.
Ne deriva un’indicazione di particolare importanza pratica: il progettista del concessionario non è, per ciò solo, incompatibile con l’affidamento della direzione lavori e, affinché possa configurarsi una causa di esclusione, occorre dimostrare in concreto l’esistenza di un collegamento idoneo a compromettere l’imparzialità dell’attività di controllo o a determinare un effettivo vulnus concorrenziale.
Avv. Sara Vidale