All’Adunanza Plenaria la questione degli effetti della sospensione cautelare o dell’annullamento dell’ordine di demolizione di un abuso edilizio sul decorso del termine di novanta giorni per adempiervi.
Consiglio di Stato, sez. II, sentenza non definitiva, 26/01/2026 n. 656
Con la sentenza in epigrafe la Sezione II del Consiglio di Stato ha chiesto all’Adunanza Plenaria di valutare quali effetti comporti la sospensione cautelare dell’ordine di demolizione o l’annullamento dello stesso sul decorso del termine di novanta giorni per adempiervi e quindi per l’acquisizione del bene da parte dell’Amministrazione in caso di inottemperanza.
In particolare il Giudice rimettente ha chiesto alla Plenaria di chiarire se l’emissione di un provvedimento giurisdizionale che sospenda in via cautelare gli effetti o annulli un’ingiunzione di ripristino di un abuso edilizio determini la sospensione oppure l’interruzione del decorso del termine di novanta giorni per l’adempimento e quindi per l’acquisizione del bene al patrimonio pubblico, termine che in quest’ultimo caso decorrerebbe ex novo a seguito della definizione del giudizio in senso sfavorevole al privato.
La Sezione II ha infatti rilevato l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale.
Secondo un primo orientamento, il termine di 90 gg decorrerebbe anche nella pendenza del giudizio e sarebbe meramente sospeso in caso di assunzione di un provvedimento cautelare favorevole o della sentenza di annullamento in primo grado, sicché a seguito del definitivo rigetto dell’azione promossa dal privato, il termine ricomincerebbe a decorrere per la sola parte rimanente, non ancora decorsa al momento dell’assunzione della pronuncia cautelare o di merito favorevole al privato.
Tale orientamento è avallato dalla Sezione VI del Consiglio di Stato che, con sentenza 13 novembre 2020 n. 7013, ha statuito che la pronuncia cautelare di accoglimento ha effetto sospensivo e non esplica alcun effetto se interviene quando il termine di novanta giorni è già decorso e ciò in quanto:
– il provvedimento amministrativo è immediatamente efficace ed esecutivo (art. 21-bis e ss. L. 241/1990);
– l’interruzione è riferita dall’art. 2943 c.c. solo alla prescrizione e non alla decadenza;
– la misura cautelare ha un effetto unicamente sospensivo, destinato a essere assorbito dalla sentenza di merito, e non può avere efficacia retroattiva su un termine già decorso;
– quando l’ordinanza cautelare interviene dopo lo spirare del termine per l’adempimento dell’ordine di demolizione, il suo effetto è unicamente quello di impedire che l’Amministrazione nelle more del giudizio provveda agli adempimenti successivi.
Un secondo e più recente orientamento sostiene invece che l’adozione di provvedimenti giurisdizionali favorevoli al ricorrente comporterebbe l’interruzione del termine di novanta giorni, il quale ricomincerebbe a decorrere, anche se spirato, a seguito della definitiva conclusione del giudizio in senso sfavorevole al privato.
In tal senso si è espresso il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana nel parere n. 56 reso a Sezioni riunite il 7 aprile 2025, facendo leva sulle seguenti considerazioni:
– ragioni di effettività della tutela giurisdizionale e di equità impediscono di esigere che il cittadino esegua un ordine di demolizione mentre ne contesta in giudizio la legittimità;
– il provvedimento cautelare impedisce temporaneamente e con efficacia ex nunc la possibilità di portare l’atto ad ulteriore esecuzione;
– non è possibile frazionare un termine che è funzionale allo svolgimento di un’attività complessa.
Giova poi sottolineare che la Sezione II ha deciso di rimettere la questione all’Adunanza Plenaria non soltanto per la presenza di un contrasto giurisprudenziale, ma anche per la particolare natura della misura sanzionatoria in gioco.
Il Collegio ha infatti evidenziato che la stessa Adunanza Plenaria con sentenza n. 16/2023 ha recentemente qualificato l’acquisizione gratuita del bene abusivo come una “pena” ai sensi della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU).
Il Giudice rimettente ha dunqye sottolineato che, sebbene la posizione espressa dalla Sezione VI sia più aderente al regime del provvedimento amministrativo, la tesi sostenuta dal C.G.A.R.S. si fonda su considerazioni di effettività della tutela ed equità che assumono una rilevanza cruciale quando si tratta di applicare misure afflittive. La natura sanzionatoria dell’acquisizione rende infatti necessaria una valutazione sull’imputabilità dell’inadempimento, che potrebbe escludersi o attenuarsi per la pendenza di un giudizio in cui il privato ha ottenuto pronunce a sé favorevoli.
Pertanto, tenuto conto del contrasto giurisprudenziale esistente e considerata la rilevante esigenza di certezza del diritto laddove, come nel caso di specie, “occorre definire i presupposti applicativi di misure afflittive”, la Sezione II ha invocato l’intervento nomofilattico della Plenaria.
Avv. Sara Vidale