In tema di procedura a evidenza pubblica, l’annullamento del bando di gara, ancorché pronunciato con riferimento a un solo lotto, comporta la caducazione dell’intera procedura, producendo effetti in relazione a tutti i lotti in cui è suddivisa la gara, anche se non oggetto del giudizio.
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato torna sull’annosa questione delle gare suddivise in lotti, e sull’effetto che può esplicare una pronuncia sull’intera procedura, anche laddove alcuni lotti non siano stati oggetto del giudizio.
In via preliminare i giudici di Palazzo Spada formulano interessanti considerazioni tra l’azione di nullità per violazione ed elusione del giudicato, che può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, e il giudizio di ottemperanza, strumento che al contrario il c.p.a. prevede solo ed esclusivamente in favore della parte vittoriosa in giudizio. L’azione di nullità, giusto art. 31, comma 1 può quindi essere fatta valere da chiunque e soprattutto davanti al giudice competente secondo il rito ordinario, mentre al contrario la parte risultata vittoriosa nel giudizio a quo dovrà necessariamente adire il giudice dell’ottemperanza.
Premesso questo, il Collegio ha poi affrontato il già anticipato tema dell’efficacia della sentenza di annullamento del bando di gara sull’intera, e questo anche in relazione a tutti i lotti, anche se non oggetto del giudizio.
Da un lato muovendo dai precedenti giurisprudenziali delle sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 4 e 5 del 27 febbraio 2019, dall’altro qualificando il bando di gara come atto amministrativo generale, in quanto rivolto a una platea di destinatari non individuabile ex ante, si giunge quindi ad affermare un annullamento con effetti erga omnes, senza che rilevi in modo alcuno la suddivisione in lotti.
La suddivisione, infatti, continua il Consiglio di Stato nel suo ragionamento, non può portare a una visione atomistica e parcellizzata dell’unica legge di gara, che rimane una procedura unitaria, in quanto tale suddivisione rappresenta un’operazione meramente quantitativa e artificiale, volta a una funzione proconcorrenziale, quindi in un certo senso estranea alla causa negoziale, che si coglie solo avendo riguardo all’intera operazione amministrativa e contrattuale.
L’annullamento del bando di gara, in casi del genere, rappresenta un classico caso di invalidità caducante, dal momento che, una volta venuto meno il bando nella sua interezza quale atto amministrativo generale, ciò non può non comportare l’automatica caducazione anche degli atti consequenziali ancorché non impugnati, come sono quelli delle procedure relative agli altri lotti.
Avv. Niccolò Nuti