La clausola di prelazione ex art. 183, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016 al vaglio del Consiglio di Stato all’indomani della sentenza CGUE C-810/24: incompatibilità eurounitaria, annullamento dell’aggiudicazione, declaratoria di inefficacia del contratto e subentro ex art. 122 c.p.a., nel rigoroso rispetto del principio dispositivo e di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
Il diritto di prelazione nella finanza di progetto è incompatibile con il diritto UE: il Consiglio di Stato applica la sentenza CGUE C-810/24 nel rispetto del principio della domanda.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3805 del 14 maggio 2026.
Definitivamente chiarita la non compatibilità del diritto di prelazione con le direttive europee e con i principi di concorrenza e di libero stabilimento, come affermato dalla Corte di Giustizia Europea nella sentenza C-810/2024 del 5 febbraio 2026, con la sentenza in commento il Consiglio di Stato fornisce un’interessante disamina del rapporto fra il giudizio principale e la decisione incidentale dei Giudici di Strasburgo, nel rispetto rigoroso del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato.
Come ormai noto, la sentenza C-810/2024 ha definitivamente sancito l’incompatibilità con le norme comunitaria del diritto di prelazione nelle procedure a evidenza pubblica di project financing, giudicandola ostativa ai principi di libero stabilimento e della tutela concorrenza nel momento in cui garantiva al soggetto promotore di poter ottenere l’affidamento pareggiando l’offerta migliore.
Emessa la sentenza della Corte comunitaria, la causa è proseguita avanti al Consiglio di Stato per la decisione, che doveva ovviamente tener conto dei principi enunciati dai Giudici di Strasburgo e dei loro effetti nel caso in esame, affrontando una serie di problematiche di applicazione pratica tutt’altro che banali.
La sentenza n. 3805/2026, nel decidere di accogliere pienamente il ricorso, annullando l’aggiudicazione e disponendo il subentro nel contratto, interessa soprattutto per l’attenzione posta sugli aspetti squisitamente processuali e in particolare sul fondamentale principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato.
Non v’è dubbio, sostengono i Giudici di Palazzo Spada, che la presenza di un diritto di prelazione nella lex specialis della gara sia un fattore altamente condizionante rispetto all’esito della stessa, destinato a condizionarne l’esito o ancor prima in radice la partecipazione degli operatori economici potenzialmente interessati, confermando con ciò, incidentalmente, confermando in toto le riserve della CGUE sull’istituto. Una volta stabilità definitivamente l’incompatibilità del diritto di prelazione con l’ordinamento eurounitario, quid juris della procedura e del bando di gara che prevedevano proprio la clausola di prelazione?
La risposta, dicono i Giudici di Palazzo Spada, si rinviene proprio nel principio di domanda di cui all’art. 99 c.p.c., che trova riscontro anche nel giudizio amministrativo in forza del rinvio esterno contenuto nell’art. 39 c.p.a. (e applicabile anche prima dell’adozione del Codice, si v. sul punto Corte Cost. 2 marzo 2000, n,. 66).
La sentenza infatti precisa, proprio in apertura della motivazione, i confini entro cui si svolge il giudizio e quindi, in altri termini, la causa petendi così come delineata nel ricorso introduttivo. La ricorrente, infatti, impugnando l’aggiudicazione aveva espressamente indicato come petitum l’annullamento dell’affidamento in favore della controinteressata e il conseguente subentro nel contratto.
Richiamandosi all’Adunanza Plenaria n. 4 del 2015, il Collegio ha quindi individuato quale oggetto di scrutinio, gli effetti del diritto di prelazione solo e soltanto sulla legittimità dell’aggiudicazione, risultando viceversa precluso «verificare ex officio, sulla scorta dell’inammissibile esplicazione di una giurisdizione oggettiva, se possano eventualmente desumersi dalla sentenza della Corte di giustizia ulteriori profili di illegittimità degli atti di gara, ai fini della caducazione dell’intera gara», poiché «gli atti di gara sono stati impugnati in via esclusiva nella misura in cui hanno previsto la prelazione, consentendo al raggruppamento, classificatosi secondo all’esito della gara, di ottenere l’aggiudicazione esercitando il relativo diritto» e ribadendo con forza che la giurisdizione amministrativa non è e non può essere una giurisdizione di diritto oggettivo sulla legittimità dei provvedimenti della P.A.
In sostanza, il Collegio, pur riconoscendo l’impatto della possibilità di esercitare il diritto di prelazione su tutta la procedura, non ha potuto far altro che annullare l’aggiudicazione, rimanendo impregiudicati, poiché non impugnati nemmeno in via incidentale, tutti gli altri atti di gara, ivi incluso il verbale che attestava il primo posto in graduatoria della ricorrente (prima dell’esercizio del diritto di prelazione, ovviamente).
Questo perché, come opportunamente precisato dai Giudici, l’incompatibilità con la normativa europea non determina affatto la nullità di un provvedimento, ma solo la sua annullabilità, sicché «non è il contenuto della pronuncia della Corte di giustizia (sul quale le parti si sono ampiamente confrontate) a determinare l’ampiezza dell’oggetto dell’eventuale annullamento degli atti di gara nel presente giudizio ma è il principio della domanda e il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato a essere determinanti in tal senso». Del resto, è lo stesso Codice del Processo Amministrativo a precisare, con l’art. 34, co.1, che «In caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti, della domanda: a) annulla in tutto o in parte il provvedimento impugnato…».
Considerazioni che, ad avviso del Consiglio di Stato, sono completamente suffragate anche dai principi comunitari, fra i quali, fermo un intoccabile margine di discrezionalità negli ordinamenti processuali degli Stati Membri, è annoverabile anche il principio di domanda ai sensi dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali e ai sensi dell’art. 19 TFUE; del resto, la centralità del principio dispositivo a livello europeo si può desumere anche dal ben noto dibattito, sviluppatosi fra il nostro Consiglio di Stato e la Corte di Giustizia Europea, incentrato sull’ordine di trattazione dei ricorsi in caso di ricorso incidentale escludente «La regola processuale posta dalla Corte di giustizia, con le sentenze appena sopra richiamate, per ritenere sussistente l’interesse del ricorrente principale allo scrutinio del ricorso, muove da una nozione di interesse al ricorso che, seppur rispettosa del canone della strumentalità, non presuppone il carattere della concretezza e dell’attualità (proprio dell’ordinamento processuale italiano), atteso che riposa su un’astratta possibilità di riedizione della gara, non sulla ragionevole certezza del rinnovo della stessa (che può derivare solo dalla decapitazione per via giudiziaria di tutti i concorrenti). In tale prospettiva la Corte di giustizia enfatizza il principio della domanda, assicurando alla stessa la possibilità di perseguire un effetto utile anche non connotato dalla concretezza e attualità richieste dall’ordinamento italiano».
Pertanto, poiché il ricorso introduttivo del giudizio, come articolato nei suoi motivi, aveva per oggetto la determina di aggiudicazione disposta in favore del promotore in virtù del diritto di prelazione, questo era il solo provvedimento portato allo scrutinio dei Giudici, i quali non potevano esprimersi su atti di gara non gravati, nemmeno in via incidentale e subordinata (cfr. «Né l’annullamento di detta determinazione travolge l’intera gara, atteso che, in disparte ulteriori profili di illegittimità della stessa, che non possono essere vagliati da questo Giudice in ragione del principio della domanda (come visto sopra), lo svolgimento e l’esito della gara è comunque assicurato dalla determinazione 30 marzo 2023 n. 2576, che non è qui impugnata»).
Ulteriore profilo di interesse della sentenza in commento riguarda poi la decisione della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro, proposta ai sensi dell’art. 122 c.p.a. Il Consiglio di Stato, una volta annullata la determina di aggiudicazione, ha proceduto a valutare la sussistenza dei relativi presupposti, ponderando, in applicazione del criterio normativo, “gli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto”. Il Collegio ha rilevato che, pur essendo il contratto già in esecuzione dal dicembre 2023 – con svolgimento di attività prodromiche quali conferenze di servizi, approvazione del prototipo di servizio igienico e approvazione dei progetti esecutivi dei primi tre gruppi di impianti – lo stato di avanzamento non era tale da rendere impossibile o eccessivamente oneroso il subentro. Determinante, in tal senso, è stata la posizione espressa dallo stesso Comune, il quale non ha rappresentato elementi ostativi all’avvicendamento nella commessa. Il Giudice ha quindi dichiarato l’inefficacia del contratto a far data dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, disponendo contestualmente il subentro, previa verifica positiva dei requisiti, entro il medesimo termine. La soluzione adottata conferma come il rimedio dell’inefficacia contrattuale ex art. 122 c.p.a. sia strumento duttile, calibrato in concreto sulle specificità del caso, e non automaticamente conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione: la sua operatività resta subordinata a una valutazione discrezionale del giudice, che tiene conto dello stato di esecuzione e della praticabilità del subentro, nel bilanciamento tra la tutela dell’operatore economico leso e la continuità dell’interesse pubblico perseguito. Nel caso di specie, il Comune aveva peraltro esso stesso sottolineato l’urgenza di definire il contenzioso, stante l’esigenza della città di dotarsi di un adeguato sistema di servizi igienici pubblici automatizzati, circostanza che ha ulteriormente orientato la valutazione verso la soluzione del subentro anziché verso il mero risarcimento per equivalente.
In attesa di vedere come il Giudice Amministrativo si orienterà sul tema della prelazione nelle numerose procedure di finanza di progetto attualmente avviate ai sensi del D. lgs. 36/2023, la sentenza in commento fornisce sicuramente fondamentali indicazioni agli operatori economici coinvolti e alle strategie processuali da assumere negli eventuali futuri contenziosi.
Avv. Niccolò Nuti