Sulla possibilità per un Comune di bandire una gara, in unico lotto, per la gestione integrata del servizio di gestione dei rifiuti e sul conseguente onere motivazionale.
Con la recente sentenza in commento, il T.A.R. di Brescia ha avuto modo di esprimersi nuovamente sul delicato rapporto tra la discrezionalità dell’Amministrazione nel suddividere la procedura di gara in diversi lotti e la tutela della concorrenza, in un settore sicuramente particolare come quello della gestione dei rifiuti, già di per sé caratterizzato da difficoltà di accesso al mercato.
La vicenda muove dalla procedura a evidenza pubblica bandita dal Comune di Bergamo, con oggetto il servizio di gestione dei rifiuti: in particolare, l’Ente comunale ha giudicato più funzionale, oltre che economicamente vantaggioso, bandire l’appalto del servizio di gestione integrata dei rifiuti in un unico lotto, senza suddividere il servizio in più parti aggiudicabili a operatori differenti, sulla scorta di un confronto effettuato con altri capoluoghi di provincia lombardi e di una relazione redatta dall’Università degli Studi Milano Bicocca, per il Comune di Milano. Nel dettaglio, l’appalto da affidarsi prevedeva non solo il servizio di spazzamento e raccolta dei rifiuti in tutto il territorio del Comune, ma anche il servizio di gestione e smaltimento degli stessi (gestione integrata in senso cd. verticale), con espresso divieto di subappalto.
Avverso il bando di gara è insorta un’impresa che opera nel settore della raccolta dei rifiuti, ritenendo la lex specialis escludente e quindi direttamente lesiva. Con ricorso articolato in diversi motivi, lamentava essenzialmente l’eccessiva restrizione della concorrenza, attesa la natura oligopolistica del mercato nel settore dello smaltimento dei rifiuti: la ricorrete aveva infatti rappresentato che, inserendo fra i requisiti di partecipazione la disponibilità di un impianto di smaltimento dei rifiuti indifferenziati e di quelli FORSU, l’Amministrazione aveva indebitamente di fatto favorito un’impresa del settore, a cui erano riconducibili otto degli undici impianti esistenti in Lombardia.
In via preliminare, il Collegio si è espresso sull’ammissibilità dell’intervento ad adiuvandum di una diversa società, sempre operante nel settore della raccolta dei rifiuti e anch’essa interessata a una riedizione della gara. Sul punto, i giudici lombardi hanno sì riconosciuto un interesse legittimo in capo all’intervenuta, a tutti gli effetti una cointeressata, ma proprio per questo ne hanno decretato l’inammissibilità, in quanto realizzatosi tramite intervento adesivo dipendente, presentato oltre il termine di 30 giorni dalla pubblicazione del bando, in luogo di un intervento principale.
Nel merito, il T.A.R. di Brescia ha ritenuto di accogliere il ricorso, nonostante precedenti di senso opposto in casi (parzialmente) analoghi da parte del T.A.R. di Milano, proponendo interessanti considerazioni.
Punto di partenza del ragionamento del T.A.R. è stato l’art. 58 del D. Lgs. 36/2023, che favorisce la suddivisione in lotti delle gare per garantire l’effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, pur tuttavia riconoscendo alle stazioni appaltanti la possibilità di procedere senza suddivisione, laddove ci sia motivazione adeguata. Motivazione (in)adeguata che si è rivelata dirimente ai fini della decisione, seguendo il ragionamento del Collegio.
Secondo i giudici amministrativi, l’Amministrazione avrebbe dovuto motivare in termini sufficienti la scelta di optare per un unico lotto che includesse sia il servizio di raccolta dei rifiuti sia il servizio di gestione e smaltimento (vale a dire la gestione integrata in senso verticale), risultando inconferente il richiamo all’art. 200 comma 1, d.lgs. 152/2006, che favorirebbe la gestione integrata del servizio solo in senso orizzontale. Nel dettaglio, il Comune si sarebbe limitato, da un lato, a recepire uno studio effettuato dall’Università degli Studi Milano Bicocca con riferimento alla realtà meneghina, senza realizzare la doverosa analisi istruttoria che l’oggetto e il valore dell’appalto richiedevano, e dall’altro, a evidenziare il risparmio economico per l’Amministrazione.
La sentenza, per quanto a prima vista sembri in contraddizione con altri precedenti (anche piuttosto noti) del T.A.R. Lombardia (v. sul punto T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 16.102023, n. 2328) in realtà a ben vedere si pone, almeno su un piano strettamente giuridico, in piena continuità con i principi già affermati dalla giurisprudenza.
Il T.A.R. di Brescia infatti ha sì annullato il bando di gara, ritenendolo direttamente escludente, ma senza affermare l’illegittimità della scelta in sé e per sé, limitandosi a rilevare i difetti di motivazione e istruttoria, alla luce del delicato oggetto di appalto e con riferimento, soprattutto, alla scelta di accorpare in un unico lotto due servizi astrattamente differenti, sebbene interconnessi. Come si può leggere nel testo della pronuncia infatti: “Questo onere istruttorio e motivazionale, e il vincolo derivante dal rispetto dal principio di proporzionalità, sono ancora più stringenti quando la scelta di articolare la gara in un unico lotto ha ad oggetto il servizio di gestione dei rifiuti, e l’unico lotto accorpa in sé il servizio a monte di spazzamento, raccolta e trasporto, e il servizio a valle di recupero e smaltimento, in un’ottica di gestione integrata verticale, poiché una tale scelta può determinare significativi effetti distorsivi della concorrenza, con possibili ricadute negative in termini di efficienza e di costi, a danno della collettività.
Occorreva pertanto che il Comune di Bergamo verificasse quali vantaggi fosse in grado di arrecare la scelta di prevedere un unico lotto funzionale, che non si sarebbero potuti conseguire separando i due lotti; se tale scelta determinasse effetti distorsivi della concorrenza, e quali; se tali effetti negativi fossero inevitabili, e dunque proporzionati allo scopo di raggiungere i benefici prefigurati, oppure potessero essere evitati adottando soluzioni alternative”.
Secondo l’orientamento del T.A.R., pertanto, per l’Amministrazione non è sufficiente invocare un generico vantaggio in termini economici per giustificare la mancata suddivisione in lotti, in special modo in un settore delicato come quello della gestione dei rifiuti, occorrendo un iter istruttorio e una motivazione che giustifichino la restrizione della concorrenza che ne discende.