La Corte giustizia UE, sez. VIII, con pronuncia del 26 settembre 2024, cause riunite C-403/23 e C-404/23 ha chiarito che risulta contraria al diritto europeo la disciplina nazionale che, nel caso di scadenza del termine di validità dell’offerta presentata da un RTI e di richiesta – da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice – di estensione della validità delle offerte presentate, preveda l’esclusione dell’RTI dalla procedura di aggiudicazione ogniqualvolta dal medesimo abbiano receduto alcuni componenti originari e ciò anche qualora il raggruppamento continui a soddisfare i requisiti previsti dalla gara e la sua partecipazione non comporti il deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.
Il rigoroso mantenimento dell’identità giuridica e materiale di un RTI previsto dalla normativa interna, quale nella specie l’art. 37, commi 9, 10, 18 e 19 del previgente Codice dei contratti pubblici del 2006, si pone, invero, in aperta violazione del combinato disposto degli artt. 47, par. 3, e 48, par. 4, della direttiva 2004/18/CE (oggi direttiva 2014/24/UE), nonché del principio generale di proporzionalità.
Tale contrasto emerge soprattutto tenendo conto dell’assenza di una deroga al divieto di mutamento della compagine del raggruppamento nell’ipotesi in cui sia l’Amministrazione aggiudicatrice a chiedere, a più riprese, il differimento della data di validità delle offerte, posto che una dilazione temporale richiede che tutti gli operatori dell’RTI mantengano vincolate le proprie risorse nella prospettiva di una futura ed eventuale aggiudicazione dell’appalto, nonché la proroga della cauzione provvisoria costituita con gli oneri ad essa connessi.
La Corte, infine, pur riconoscendo che l’individuazione anticipata della cauzione provvisoria nel bando risponde ad esigenze connesse ai principi di parità di trattamento, di trasparenza e di certezza del diritto, ha precisato che una normativa nazionale, quale quella ex artt. 38, co. 1, lett. f), 48 e 75 del Codice dei contratti pubblici del 2006, che preveda l’incameramento automatico della cauzione costituita da un offerente a seguito della sua esclusione dalla procedura di aggiudicazione si pone in contrasto con i principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza disciplinati dall’art. 2 della sopra menzionata direttiva nel caso in cui il suo valore sia manifestatamente eccessivo rispetto alla procedura di appalto di cui trattasi.
Dott.ssa Elena Ferrari