Sulla natura doverosa e vincolata del potere di autotutela esecutiva in ragione dell’occupazione sine titulo del bene pubblico demaniale.
Cons. Stato, sez. V, 08 gennaio 2026, n. 140
Il potere di autotutela possessoria amministrativa e l’occupazione abusiva di beni demaniali
Nel pronunciarsi in merito alla domanda di annullamento del provvedimento comunale di sgombero e ripristino del tratto stradale demaniale da tempo oggetto di illegittima occupazione privata, il Consiglio di Stato ha ribadito che il potere di autotutela possessoria amministrativa di cui all’art. 823, co. 2 c.c. risulta legittimamente e doverosamente esercitato ogniqualvolta l’Amministrazione accerti l’occupazione sine titolo di un bene demaniale (così come del resto anche di beni del patrimonio indisponibile; cfr. Cass. Civ., sez. un., 20 luglio 2015, n. 15155) da parte di terzi, a nulla rilevando la durata dell’occupazione abusiva – non idonea a ingenerare il legittimo affidamento del privato – e neppure l’assenza della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. n. 241/1990 – trattandosi di attività vincolata della P.A.
In particolare, il Giudice Amministrativo ha rappresentato che, ferma la presunzione di demanialità della proprietà pubblica del suolo ex art. 22 L. n. 2248/1865 (nella specie, operante in rapporto alla accertata contiguità dell’area – assunta come demaniale – con la strada pubblica e della convenuta funzione viaria integrata dalla medesima), il provvedimento assunto ex art. 823 c.c. «ha natura doverosa e vincolata e non necessita né della preventiva comparazione con gli interessi del privato occupante, non potendosi giammai ingenerare un affidamento legittimo in presenza di una situazione connotata da evidente abusività, né di specifica motivazione, se non quella necessaria a dare atto dell’accertamento dell’abusiva occupazione (nella fattispecie si tratta della occupazione di una strada comunale) perché l’esercizio del potere di autotutela esecutiva si giustifica unicamente in ragione della perdurante occupazione sine titulo del bene pubblico» (Cons. Stato, sez. V, 08 gennaio 2026, n. 140).
L’art. 823, co. 2 c.c., infatti, soddisfa un’esigenza di tutela connessa agli interessi pubblici che il bene demaniale può soddisfare e che viene cristallizzato dal vincolo di destinazione cui è sottoposto; ragione per la quale la sottrazione del bene a quest’ultima può avvenire solamente nei modi stabiliti dalla legge. La sdemanializzazione del bene pubblico, cui conseguirebbe l’applicazione del regime ordinario dei beni e quindi anche la sua eventuale usucapione a fronte di un uso ventennale da parte del terzo, non può quindi essere desunta unicamente in rapporto all’inattività degli organi dell’Amministrazione, ma può dirsi realizzata solo attraverso atti ad hoc di quest’ultima o per facta concludentia che manifestino l’inequivocabile volontà della medesima di sottrarre il bene alla destinazione pubblica e di rinunciarvi definitivamente. «L’inerzia o la tolleranza [rispetto all’occupazione, anche prolungata, da parte dei terzi] non sono sufficienti per dimostrare la volontà di sdemanializzazione, che deve essere supportata da atti e fatti positivi e concludenti (Cassazione civile sez. II, 5 giugno 2024, n. 15661) che, nella fattispecie, non sussistono» (Cons. Stato, sez. V, 08 gennaio 2026, n. 140).
Pertanto, è onere dell’interessato fornire prova della natura disponibile e privata dell’area in contestazione (anche in rapporto all’eventuale sdemanializzazione del bene); viceversa, ove ciò non avvenga, resta ferma l’irrilevanza del tempo (anche prolungato) dell’occupazione e non può dirsi integrato alcun legittimo affidamento del terzo alla conservazione dell’uso privato del bene illecitamente sottratto all’uso pubblico.
Inoltre, dal momento che «l’Amministrazione è tenuta ad adottare [i provvedimenti di rilascio ex art. 823 c.c.], senza alcun margine di discrezionalità, per rientrare nel possesso di un bene appartenente al [demanio o al] patrimonio indisponibile, abusivamente detenuto da un soggetto privato», tali provvedimenti «non devono essere preceduti dalla comunicazione di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990, (tra le tante, TAR Campania, Salerno, sez. III, 05 gennaio 2026, n. 30; enfasi aggiunta). La partecipazione del privato che conseguirebbe alla comunicazione di avvio del procedimento non sarebbe, infatti, idonea a fornire alcun concreto apporto alla decisione dell’Amministrazione, vincolata ad agire in autotutela a fronte dell’accertata abusività dell’occupazione dell’area, indipendentemente dall’interesse del privato alla detenzione e all’uso del bene sottratto sine titolo (e, quindi, illegittimamente) alla destinazione pubblica.
L’ampio ambito di operatività dell’autotutela esecutiva amministrativa risulta, dunque, giustificato dall’esigenza di proteggere i beni demaniali o del patrimonio indisponibile da turbative ed eliminare ogni situazione di contrasto con le finalità di pubblico interesse che devono ispirare l’utilizzazione dei beni destinati a pubblico servizio, senza necessità di ulteriori motivazioni – una volta presunta l’appartenenza del bene al demanio o al patrimonio indisponibile ed accerta l’abusività dell’occupazione – e «senza dover provare la ricorrenza dei [più stringenti] presupposti di cui all’art. 1168 c.c. o all’art. 1170 c.c. o all’art. 948 c.c., costituendo un istituto giuridico del tutto autonomo dalle […] azioni civilistiche a tutela del possesso o della proprietà» (Cons. Stato, sez. VII, 13 giugno 2025, n. 5183).
Il tema dell’autotutela possessoria, da ultimo, appare destinato ad assumere crescente rilievo con riguardo allo sgombero e al rilascio delle aree demaniali marittime oggetto di concessione non più automaticamente prorogabile ai sensi dell’art. 12 della Direttiva Servizi. La naturale decadenza delle concessioni (ormai da tempo prescritta ex lege), infatti, renderà potenziali destinatari delle ordinanze di rilascio ex art. 823 c.c. i concessionari che, nonostante la doverosa scadenza delle prime, continueranno ad occupare (abusivamente) le aree oggetto di concessioni oramai inefficaci. In tal caso la legittimità dei provvedimenti emerge non solo alla luce della natura vincolata e doverosa dell’autotutela possessoria in rapporto al ripristino della disponibilità del bene pubblico in favore della collettività, ma anche tenuto conto della preminenza dei principi pro-concorrenziali di matrice euro unitaria recepiti dal nostro ordinamento.
Dott.ssa Elena Ferrari