Divieto di pratiche commerciali scorrette ed omissioni ingannevoli: il Consiglio di Stato conferma la sanzione pecuniaria per pubblicità occulta attraverso il riconoscimento per presunzione di un rapporto di committenza con la casa editrice.
Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5163/2025, ha respinto l’appello e così confermato, in linea con quanto deciso dal giudice di primo grado, la sanzione erogata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in relazione ad alcune condotte di pubblicità occulta di un prodotto commerciale nell’ambito di articoli pubblicati su riviste specialistiche di automobili e di cucina edite da una casa editrice.
L’Autorità ha infatti ritenuto realizzata una pratica commerciale scorretta, ingannevole ed omissiva ai sensi degli artt. 20, co. 2 e 22, co. 3 del D.lgs. 206/2005, dal momento che:
• nell’articolo denominato “A ruote fumanti (ma non troppo)”, avente ad oggetto la stima del valore delle auto usate, il giornalista, dopo aver sottolineato che fumare all’interno dei veicoli ne diminuisce il valore, si è soffermato sull’alternativa definita doppiamente “vantaggiosa per il portafogli da una parte, e per la ridotta dannosità alla salute di chi sale in macchina, dall’altra” rappresentata da un dispositivo che non comporta combustione di tabacco e quindi non provoca un deprezzamento del veicolo. Dopo la descrizione del prodotto e l’inserimento di numerose rappresentazioni del medesimo, l’articolo conclude in tal senso: “D’altronde perché doverci perdere quando esistono delle valide alternative?”;
• negli articoli “Cotto e mangiato magazine si rinnova” e “Tutto alla giusta temperatura”, entrambi dedicati all’evento di presentazione della grafica di una nuova rivista culinaria, i giornalisti si sono soffermati sulla circostanza che il menu preparato per gli ospiti prendesse ispirazione da una tecnologia “basata su un sistema di controllo costante della temperatura, che permette di scaldare il tabacco a 300 gradi ed evitare la combustione, per un futuro senza fumo”, illustrando le caratteristiche del dispositivo e inserendone immagini ingrandite ed isolate dal contesto.
Il Collegio ha ritenuto tali condotte idonee ad integrare un episodio di pubblicità occulta ed omissiva, la quale si sostanzia in una condotta “insidiosa” fondata su un’informazione apparentemente neutrale e disinteressata, ma in realtà volta a promuovere un prodotto, nonché di per sé idonea a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione commerciale che non avrebbe altrimenti preso.
L’accertamento di tale condotta da parte dell’Autorità comporta, come infatti ha comportato nella specie, un divieto di diffusione del contenuto e l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria nei confronti dei soggetti coinvolti.
Il Collegio giudicante ha affermato che «al fine di provare la sussistenza di una tale pratica appare necessario dimostrare,
– da un lato, la natura commerciale della comunicazione, tramite la prova del rapporto di committenza (ossia l’accordo tra l’editore e il soggetto desideroso di trasmettere il messaggio pubblicitario)». Ciò dal momento che il rischio sanzionatorio assunto dalla casa editrice ed insito nell’effettuare pubblicità occulta si spiega solo con la sussistenza di un incarico da parte del beneficiario della medesima;
– «nonché, dall’altro lato, l’omessa adozione di accorgimenti volti a rendere riconoscibile la promozione (v. Cons. Stato, sez. VI, 14 settembre 2018, n. 5396)» (Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, sez. I, 30 agosto 2023, n. 13476, pronuncia che è stata appellata nel giudizio deciso con la sentenza in commento).
La difesa del soggetto sanzionato, proprio con riguardo a tali profili, ha eccepito l’insussistenza di un intento promozionale, che dunque non avrebbe dovuto essere comunicato. Ciò asseritamente in ragione di un evidente nesso logico-narrativo tra il prodotto presentato ed il contenuto informativo dell’articolo, nonché dell’insussistenza di espressioni ingiustificatamente elogiative e sovraesposizioni del marchio. L’appellante ha poi insistito per la non imputabilità delle condotte contestatele per carenza di un rapporto di committenza con la casa editrice, essendo parte appellante estranea al processo editoriale ed essendo mancata la deduzione di prove – da parte dell’Autorità – a supporto dell’esistenza di pagamenti disposti dalla prima a favore dell’editore e quindi anche della sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito.
Nonostante tale rilievo, per il Consiglio di Stato la condotta contestata da Agcm nella specie rappresenta un tipico caso di omissione pubblicitaria ingannevole. In particolare, ferma l’eccentricità del richiamo al dispositivo elettronico pubblicizzato nella pubblicazione e della sua rappresentazione, totalmente avulsi dal contenuto e dal contesto degli articoli, il Collegio ha sviluppato il seguente ragionamento dal quale è derivato il riconoscimento di un accordo tra editore e società e quindi la natura commerciale della comunicazione: «Considerato come non sempre sia possibile recuperare la prova diretta di un accordo illecito, deve ammettersi la possibilità di dimostrare il rapporto di committenza in via induttiva per il tramite di presunzioni, ossia con un ragionamento logico-inferenziale basato su indizî gravi, precisi e concordanti (segnatamente: il contenuto grafico e testuale del messaggio, le modalità di presentazione del prodotto, lo stile enfatico etc…)» (Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, sez. I, 30 agosto 2023, n. 13476).
È bene specificare che non si tratta di un rapporto di committenza “implicito”, bensì di un rapporto di committenza effettivo, dimostrato tramite presunzione; presunzione che, in ogni caso, può essere superata tramite rigorosa prova del contrario dall’operatore economico “beneficiato” dalla promozione (Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, sez. I, 30 agosto 2023, n. 13476).
Nel caso in esame, dunque, pur in difetto di diretta dimostrazione del rapporto l’editore e la società appellante, è stato possibile dedurre la sussistenza di un rapporto di committenza attraverso l’impiego – come mezzo di prova – dell’istituto della presunzione, corroborato dalla presenza di due ulteriori elementi: la detenzione di copie degli articoli interessati da parte della società appellante e la presenza di comunicazioni con una società concessionaria della pubblicità dell’editore, che potrebbe essere stata un’intermediaria tra le due. Tale presunzione non è stata superata da elementi dimostrativi del contrario prodotti dall’appellante e, pertanto, il Consiglio di Stato ha confermato la sanzione pecuniaria irrogata da Agcm, ritenendola del tutto proporzionata alla gravità del fatto e in particolare alle insidiose modalità con cui il prodotto è stato quasi rappresentato come un presidio alla salute (sia come strumento per fumare che come tecnologia applicabile alla cottura di cibi).
L’assenza di prova diretta del pagamento, per altro verso, ha comportato l’impossibilità di ricondurre la fattispecie in oggetto nell’alveo della cd. pubblicità redazionale di cui all’art. 23, co. 1, lett. m) del Codice del Consumo. Tale fattispecie, che consiste nell’«impiegare contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere un prodotto», in particolare sussiste «quando la citazione del prodotto non è espressione disinteressata e indipendente del giornalista, ma è diretta ad influenzare il comportamento economico dei consumatori, il messaggio deve conformarsi alla disciplina specifica in materia di pubblicità e l’invocazione del diritto di cronaca e di libertà di manifestazione del pensiero non valgono a derogare a tale disciplina» (Consiglio di Stato, VI, n. 19 marzo 2024, n. 2632). A norma dell’art. 23, co. 1, lett. m), tale ipotesi, tuttavia, viene integrata solo qualora i costi della promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga da contenuti, immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore. Di conseguenza, non essendoci stata dimostrazione del versamento nel caso de quo, l’Autorità ha valutato la condotta contestata prescindendo da tale previsione e ha quindi legittimamente applicato l’art. 22, co. 2 del Decreto Legislativo 205/2006.
In conclusione, ove il contenuto giornalistico sposti l’attenzione dei lettori verso un prodotto per finalità ultronee, se non estranee, al contenuto redazionale, senza che ne sia segnalata la natura pubblicitaria e vi sia prova del fatto che colui che beneficia della promozione ne abbia sostenuto i costi, la condotta è punibile ai sensi dell’art. 23, co. 1, lett. m) del citato Decreto Legislativo; mentre, in assenza di prova diretta del pagamento, la condotta è sanzionabile a norma dell’art. 22, co. 2 del Codice del Consumo ove sia possibile presumere attraverso indizi gravi, precisi e concordanti, quali le forme e le modalità di presentazione degli articoli, la sussistenza di un rapporto di committenza.
Il riconoscimento della presunzione quale mezzo idoneo, fino a prova contraria, a dimostrare la sussistenza di una pratica commerciale scorretta, ingannevole e occulta dell’operatore economico evidenzia la rilevanza della garanzia di informazione e trasparenza nei confronti dei consumatori, nonché – in specifica relazione alla pubblicità di prodotti del tabacco – un passo verso un’applicazione più rigida della Convenzione quadro dell’OMS sul controllo del tabacco, della Direttiva 2003/33/CE “sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di pubblicità e di sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco” e della Direttiva 2014/40/UE che ha esteso le norme dell’Unione europea sulla pubblicità e la promozione del tabacco alle sigarette elettroniche; disposizioni queste rispettivamente ratificate e recepite dall’Italia e dalle quali si evince la volontà di addivenire ad un divieto totale di pubblicità, promozione e sponsorizzazione dei prodotti del tabacco, quindi in antitesi anche rispetto alle operazioni marketing “per un futuro senza fumo” del prodotto da tabacco.
Dott.ssa Elena Ferrari